En pleno siglo XXI son muy variados los medios que las personas utilizan para comunicarse entre sí. Además de la secular interacción oral, tenemos la comunicación escrita, no verbal, grupal etc.
Qué duda cabe que la comunicación escrita ha sufrido drásticos cambios en las últimas décadas. Así, junto a las tradicionales cartas, encontramos la prensa y diarios, habiéndose incorporado la figura de los correos electrónicos y las nuevas tecnologías.
Ahora bien, el medio de comunicación escrito que hoy prevalece en España es el whatsapp. Aunque no necesita definición, WhatsApp es una aplicación de mensajería multiplataforma que permite enviar y recibir mensajes mediante internet de manera gratuita e instantánea.
Dada la proliferación en el uso del whatsapp en los últimos años, muy pocos son quienes no lo usan, qué duda cabe que su presencia en los litigios que se suscitan ante los Tribunales es cada vez mayor.
Nuestro ordenamiento jurídico no ha ofrecido aún una regulación específica en torno al tratamiento probatorio de los mensajes de whatsapp y otras aplicaciones y mecanismos de mensajería instantánea.
Por esta razón, los Tribunales si están comenzando a pronunciarse al respecto, siendo muy ilustrativa la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19 de mayo de 2015, que establece: “Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.”
Esta sentencia, junto con el resto de resoluciones dictadas a posteriori, fijan cuáles son los requisitos para la admisión de los mensajes de whatsapp como prueba: (i) la licitud de su obtención; (ii) la autenticidad del mensaje; y (iii) la exactitud o integridad del mismo.
- En cuanto a la licitud, requiere que el wahtsapp no haya sido obtenido vulnerando el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones recogido en el art. 18 de la Constitución Española.
- La autenticidad viene determinada por la concordancia entre el autor aparente del mensaje en cuestión y su autor real.
- La integridad como requisito para admisibilidad requiere que haya concordancia entre el mensaje aportado al procedimiento y el mensaje real.
Destacar que no será necesario acreditar la autenticidad e integridad de un mensaje de whatsapp aportado a un procedimiento judicial cuando el mismo no ha sido impugnado por la parte contraria a quien lo aporta o existe un reconocimiento expreso.
Todo lo hasta aquí expuesto viene referido a la validez como prueba del whatsapp, cuestión distinta será su trascendencia probatoria, para lo que habrá que atenerse a cada caso concreto. Así se desprende de la Sentencia núm. 276/2017 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 25 abril de 2017: “lo habitual será la valoración conjunta del material probatorio: no únicamente lo que resulte del contenido de los mensajes de WhatsApp, sino del resto de pruebas existentes y practicadas: declaraciones de las partes y testificales”.
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